Il Tribunale Amministrativo per il Lazio (Sez. I-Bis), con sentenza in data 18 novembre 2020, ha respinto il ricorso proposto dalla società Hospital Consulting S.p.a. nei confronti delle società Poliedrica Ingegneria Clinica S.r.l. e Adiramef S.r.l.
Il ricorso aveva ad oggetto una procedura ristretta indetta dal Policlinico Militare di Roma per l’affidamento di “servizi integrati per la gestione delle apparecchiature elettromedicali”.
Nella specie, la ricorrente articolava le censure su tre motivi: in primo luogo, violazione dell’art 95, co. 10 del Codice dei contratti pubblici (così come novellato dal D. Lgs. n. 56/2017), per avere l’aggiudicataria omesso di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera; in secondo luogo, violazione dell’art 48, co. 11 del Codice per avere le componenti dell’RTI aggiudicatario modificato in corso di gara (in fase successiva alla prequalifica), la scelta di candidarsi come concorrenti singole; infine, violazione dell’art 48, co. 4 del Codice per omessa specificazione da parte dell’RTI aggiudicatario delle parti di servizio eseguite da ciascuno degli operatori raggruppati.
Il giudice amministrativo procedeva ad esaminare tutte e tre i motivi alla base del gravame, dichiarandoli nel merito infondati.
Con riguardo al primo punto del ricorso, il Collegio osservava come la modifica legislativa dell’art 97, co. 10 del Codice per mezzo del D. Lgs. n. 56/2017, la quale aveva imposto ai concorrenti l’indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica oltre ai costi concernenti la sicurezza, non era applicabile ratione temporis alla procedura de quo. Ciò in quanto il bando di gara era stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale in data 4 marzo 2017 e quindi in data anteriore all’entrata in vigore del correttivo citato (20 maggio 2017).
Sul punto il T.A.R. statuiva: “Osserva in proposito il Collegio, in adesione al consolidato orientamento della giurisprudenza, che il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, “di indole imperativa”, che contiene l’insieme delle regole di partecipazione dei concorrenti, di valutazione delle offerte e di conclusione della procedura, cui devono attenersi sia la stazione appaltante che i partecipanti. Come tale, il bando non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione, soluzione, questa, che consente di rispettare i superiori principi della par condicio, di trasparenza e di certezza del diritto, che connotano le gare di appalto pubblico e che verrebbero irragionevolmente sacrificati ove si consentisse di modificare le regola della procedura in corso di gara (Tar Lazio, Sez. II, 30 aprile 2020, n. 4529). La lex specialis vincola la stessa amministrazione al suo puntuale rispetto, non potendo essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela. In tema di procedure ad evidenza pubblica, infatti, vale il principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura (Cons. Stato, Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2201; id., 5 ottobre 2005, n. 5316)”.
In ordine al secondo punto il Giudice rilevava come, contrariamente a quanto dichiarato dalla parte ricorrente, il dettato dell’art. 48, co. 11 del Codice consente un’aggregazione postuma alla fase di prequalifica per i concorrenti invitati singolarmente.
A ben vedere, specifica il giudice, ciò che la disposizione citata vieta riguarda la differente ipotesi in cui l’aggregazione avesse riguardato soggetti estranei alla fase di ammissione. Dunque, il caso di specie, il quale riguardava l’ipotesi di una successiva aggregazione concernente due operatori prequalificati separatamente, era da ritenere conforme al disposto legislativo invocato da parte ricorrente.
Il Giudice in merito dichiarava: “Ritiene il Collegio che la precisazione resa dalla Stazione Appaltante con il chiarimento in esame avesse riguardo all’impossibilità per i soggetti prequalificati di aggregare i soggetti estranei alla fase di ammissione, apertura che avrebbe determinato un aggravio procedimentale, imponendo la necessità di una verifica ex novo dei requisiti di ammissione; a una tale conclusione conduce il disposto dell’art. 48, comma 11, che va coordinato con l’art. 61, comma 3, del Codice dei contratti, il quale consente ai soli prequalificati di prendere parte alla gara; per converso, era da ritenere ammissibile la riunione in ATI di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso.
Viceversa, la tesi attorea secondo la quale il chiarimento in esame avrebbe avuto l’effetto di impedire tout court l’aggregazione di operatori economici prequalificati come concorrenti singoli, si pone in contrasto con la disciplina di riferimento richiamata, nonché con gli orientamenti dei giudici europei, che si esprimono in senso confermativo della legittimità dell’aggregazione fra prequalificati, osservando come in tal caso i concorrenti invitati si pongano in continuità con le operazioni preselettive già svolte, rispettando l’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori prequalificati (Corte di giustizia UE, sezione V, 11 luglio 2019, C-697/17, Telecom Italia s.p.a.) e dei giudici nazionali (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 28 gennaio 2019, n. 156; Tar Lazio, Sez. II bis, 19 febbraio 2018, n. 1880; Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588)”.
Infine, con riguardo all’ultimo motivo del ricorso, il g.a. statuiva come il disposto dell’art 48, co. 4 del Codice, in ordine all’esatta indicazione delle parti del servizio da eseguire in capo alle singole imprese raggruppate, si poteva ritenere rispettato, sia in caso di indicazione descrittiva delle parti del servizio da eseguire, sia in caso di indicazione quantitativa delle stesse.
Sul punto: “Tale comportamento, che risulta coerente con la natura unitaria, ancorché tecnologicamente composita, della prestazione, è altresì in linea con i principi espressi dalla giurisprudenza, in primo luogo dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale – sia pure nel vigore del D.Lgs. n. 163/2006 – ha affermato che l’obbligo di specificare le “parti” del servizio che saranno eseguite dalle singole Imprese “dovrà ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese” (Cons. Stato, Ad. Plen. 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26). Lo stesso principio è stato poi ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, anche di recente, proprio con riguardo all’ipotesi in cui nella lex specialis non sia rinvenibile una espressa suddivisione tra prestazioni “principali” e prestazioni “secondarie”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, di tal che non possa farsi luogo che a raggruppamenti di imprese di tipo “orizzontale”; in tal caso, secondo un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, l’obbligo dovrà ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese” (Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 751; id., 24 aprile 2019, n. 2641; Sez. V, 4 luglio 2017, n. 3257)”.
In conclusione, il T.A.R. adito respingeva nel merito tutte le differenti censure dedotte da parte ricorrente e confermava l’aggiudicazione dell’appalto in questione all’ATI Poliedra – Adiramef difeso ed assistito dall’Avv. Prof. Stefano Vinti, dall’Avv. Elia Barbieri e dall’Avv. Chiara Carosi.
Da ultimo è intervenuta l’ordinanza del Consiglio di Stato in data 17 dicembre 2020, n. 7232, la quale procedeva a respingere la richiesta di sospensione della esecutività della sentenza del T.A.R. Lazio citata prospettata da parte appellante.
Nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2020, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto insussistenti i presupposti ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, in quanto secondo gli stessi, ad un primo sommario esame la sentenza appellata risulta contraddistinta da coerenza logica e normativa, non emergendo in modo chiaro ed univoco dalla disciplina di gara l’indicazione separata dei costi della manodopera.
