Il T.A.R. Lombardia, Sez. I, con sentenza pubblicata in data 21 gennaio 2021, accoglieva il ricorso promosso dalla società Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. difesa ed assistita dal Prof. Avv. Stefano Vinti, dall’Avv. Elia Barbieri e dall’Avv. Raffaele Ferola e per l’effetto annullava il bando e la lettera di invito in relazione al lotto 2S, nonché il provvedimento di aggiudicazione disposto nei confronti della società Ibm Italia S.p.a.
Il giudizio aveva ad oggetto il lotto funzionale denominato 2S “supporto allo sviluppo e manutenzione sofware e gestione di servizi degli ambiti indicati nel perimetro della fornitura del rispettivo Capitolato Tecnico” facente parte di cinque lotti funzionali in cui era stata suddivisa la procedura di gara per “servizi di supporto alle attività di demand managment, supply e validazione Gara 1/2018/LI” indetta in data 23 maggio 2018 da ARIA S.p.a.
La ricorrente articolava principalmente il suo ricorso sull’asserita violazione dell’art. 50 del D. Lgs. n. 50/2016 in ragione della mancata previsione nella lex di gara della clausola sociale. Ciò in quanto, secondo la stessa, il complesso dei servizi non era classificabile come prestazioni di natura intellettuale, poiché non era prevalente l’aspetto personale ed ideativo.
A supporto della suesposta argomentazione, parte ricorrente evidenziava come le diverse figure professionali impiegate nel contratto oggetto di gara prevedevano un livello di inquadramento nella contrattazione collettiva (quarto e quinto livello) che non si adattava all’esecuzione di prestazioni di natura intellettuale di cui alla progettazione o ingegnerizzazione del sistema informatico regionale.
Il Collegio condivideva tale riflessione e procedeva a riconoscere la natura non intellettuale delle prestazioni riferibili al lotto 2S.
Sul punto il g.a. dichiarava: “Del resto, come messo in luce dalla ricorrente, il CCNL metalmeccanico, da applicare nella gara in esame, prevede per le figure ora richiamate dei livelli di inquadramento (quarto e quinto) che non si attagliano all’esecuzione di prestazioni di carattere intellettuale, correlate alla progettazione o all’ingegnerizzazione del sistema informatico regionale.
Sul piano istruttorio i dati ora rilevati trovano conferma nel contenuto dell’offerta di IBM, che prevede, per il lotto 2S, l’impiego prevalente di risorse di personale inquadrate al 4° livello metalmeccanico ed al 5° livello metalmeccanico, oltre che al 3° livello del commercio; ossia profili non connotati dalla personalità della prestazione resa.
Ne consegue che, rispetto al lotto 2 S, è proprio la disciplina di gara ad escluderne l’attinenza a servizi di natura intellettuale; al contrario, la richiamata documentazione di gara palesa che i servizi del lotto 2S sono ad alta intensità di manodopera, perché le prestazioni richieste, pur se immateriali, non sono connotate dal profilo della personalità, come chiarito dalla giurisprudenza già citata.
Risulta pertanto fondata la censura diretta a contestare la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50, atteso che il lotto 2S configura un appalto di servizi di natura non intellettuale e ad alta intensità di manodopera, sicché la disciplina di gara doveva prevedere la clausola sociale”.
Il Giudice giungeva a tali conclusioni in seguito ad un attento scrutinio sul complesso delle prestazioni, le quali attenevano prevalentemente a lavorazioni, che seppur presentavano un contenuto intellettuale, non erano connotate dal profilo personale, in quanto si trattava di attività sostanzialmente ripetitive e standardizzate.
A sostegno di tale conclusione deponeva l’art. 1.5 del Capitolato Tecnico che disciplinava la “Descrizione dei Profili professionali e modello dei curricula vitae”, il quale, nel prevedere le diverse qualificazioni professionali in relazione alle diverse figure di Analista Programmatore, Analista Progettista, Analista Funzionale e Progettista di Database (diploma di scuola superiore o diploma di laurea nonché frequenza ad un generico corso in ambito “Sistemi Informativi”), non ancorava le stesse ad uno specifico settore informatico o ingegneristico, a dimostrazione del fatto che non era richiesta, nemmeno per i tecnici maggiormente qualificati, una specifica competenza tale da connotare in senso “personalistico” l’attività da svolgere.
Da ultimo, il T.A.R. rinveniva un’ulteriore argomentazione nella previsione di cui all’art. 14 della lettera di invito la quale imponeva ai concorrenti di inserire nell’offerta economica i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavori, ai sensi dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici.
Sul punto, il Collegio chiariva come la previsione di un siffatto obbligo non avrebbe avuto significato alcuno se l’appalto in questione avesse avuto ad oggetto servizi intellettuali, in quanto il dettato dell’art. 95, esclude expressis verbis tali prestazioni dall’obbligo di indicazione nell’offerta economica dei costi concernenti la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
Il complesso delle attività informatiche ben può costituire una prestazione intellettuale, ma solo laddove l’opera del singolo sia caratterizzata da un contenuto ideativo, progettuale e creativo tale da non ritenere la prestazione routinaria.
