Il Consiglio di Stato (Sez. V), in sede di ottemperanza ex art. 112 c.p.a. (D. Lgs. n. 104/2010), con sentenza pubblicata in data 23 marzo 2021, n. 2476, si è pronunciato in ordine alla definizione delle modalità applicative del subentro contrattuale, a seguito di dichiarazione giudiziale di inefficacia, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., nell’ambito di una procedura di gara indetta dal Commissario Straordinario del Governo per le infrastrutture carcerarie nel dicembre del 2013, avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un penitenziario.
La vicenda trae origine dalla nota dell’Amministrazione in data 12 marzo 2020 con la quale la stessa, in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 5753/2018 (che aveva dichiarato l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’originaria aggiudicataria e contestualmente l’inefficacia del contratto nonché il subentro in favore della società Pizzarotti), ha sottoposto all’impresa ricorrente il medesimo contratto sottoscritto con l’originaria aggiudicataria, ad esclusione della parte relativa alla progettazione definitiva ed esecutiva in quanto già ultimate.
Parte ricorrente, difesa ed assistita dal Prof. Avv. Stefano Vinti, Avv. Sonia Macchia e Avv. Corinna Fedeli, ritenendo illegittimi ed iniqui i termini del subentro così imposti dall’Amministrazione, decide di adire il g.a. ex art. 112 del c.p.a. Infatti, secondo parte ricorrente, il subentro contrattuale, disposto all’esito della sentenza ottemperanda (n. 5753/2018), non può che avvenire secondo le condizioni economiche e tecniche contenute nella propria offerta economica, alla stregua del combinato disposto di cui agli artt. 1 e 124 del c.p.a.
Sul punto, il Collegio, superando definitivamente gli opposti orientamenti giurisprudenziali, chiarisce che le condizioni in base alle quali debba avvenire il subentro contrattuale non possono che essere quelle espresse dall’offerta dell’impresa subentrante, anziché quelle contenute nell’offerta dell’originario aggiudicatario, come indicato dall’art. 140, co. 2 del D. Lgs. n. 163/2006 ratione temporis applicabile.
Quest’ultima disposizione, che si occupava di disciplinare diverse ipotesi al ricorrere delle quali la Stazione Appaltante poteva interpellare i concorrenti in graduatoria, dal secondo al quinto classificato, “al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori”, non trova, secondo il Collegio, applicazione nella controversia de qua.
A ben vedere, la norma richiamata, avente carattere eccezionale e di stretta interpretazione, non si occupava di disciplinare ipotesi, come nel caso di specie, di subentro contrattuale in esito ad una pronuncia giudiziale di inefficacia del contratto, bensì ipotesi in cui vi era un nuovo affidamento tramite scorrimento in graduatoria dei soggetti che avevano preso parte alla procedura di gara.
Pertanto, il subentro giudizialmente configura uno strumento di tutela in forma specifica, ai sensi dell’art. 124 c.p.a., in quanto consente di ottenere il bene della vita a cui il soggetto aspira e che sarebbe legittimamente spettato al ricorrente in assenza dell’errore commesso dall’Amministrazione.
In conclusione, secondo i Giudici di Palazzo Spada, “l’aggiudicazione”, richiesta ed ottenuta dal ricorrente, non può che avvenire alle condizioni d’offerta dallo stesso presentata.
