Sulla portata applicativa delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016: sebbene le fattispecie delineate dall’art. 80 riconoscano un indiscusso potere discrezionale alla Stazione Appaltante nel valutare la rilevanza delle stesse, tale sindacato non può tradursi in generiche affermazioni sprovviste di adeguata istruttoria e motivazione.
(ordinanza T.A.R. Lombardia, Sez. I, 22 ottobre 2020, n. 1292).
“La dimostrazione, da parte della stazione appaltante di un grave illecito professionale riferibile alla società sottende l’esercizio di un ampio potere discrezionale, che impone un onere motivazionale rafforzato, che non può ritenersi rispettato dalle generiche affermazioni contenute nel provvedimento di esclusione; il mero riferimento alla gravità dei fatti contestati, presente nel provvedimento impugnato, si risolve, in sostanza, in un’illegittima esclusione automatica, perché non esprime alcuna autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, ma tale automatismo non riflette l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 2016 n. 50”.
Il T.A.R. Lombardia, Sez. I, si è pronunciato il 22 ottobre u.s., sui confini relativi al potere discrezionale in merito alle cause di esclusione dalle procedure di gara, riconosciuto alla P.A. dall’art. 80 del Codice dei contratti pubblici (D. lgs. n. 50/2016), nell’ambito di una procedura selettiva telematica, indetta, ai sensi dell’art. 58 del Codice, da Metropolitane Milanesi S.p.a. per l’affidamento dei servizi di manutenzione ed evoluzione delle applicazioni gestionali e delle infrastrutture di proprietà della stessa MM S.p.a.
La vicenda traeva origine dal provvedimento di esclusione disposto in data 4 settembre 2020 da MM S.p.a. nei confronti della società OMISSIS, in qualità di mandataria del RTI composto da OMISSIS, OMISSIS, difese ed assistite dal Prof. Avv. Stefano Vinti, Avv. Elia Barbieri e Avv. Sonia Macchia, e OMISSIS.
Tale provvedimento era stato emanato in seguito all’ordinanza di applicazione di misure cautelari personali, adottata il giorno 23 giugno 2020 dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Milano, nei confronti di quattro dipendenti della ricorrente OMISSIS per condotte le quali sarebbero state poste in essere, secondo l’accusa, in un intervallo temporale tra il 9 ottobre 2018 e il 15 aprile 2019.
Nessuno di essi godeva di poteri di rappresentanza all’epoca dei fatti contestati dall’ordinanza, né all’interno della OMISSIS né della OMISSIS mentre solo uno degli stessi aveva ricoperto all’interno della OMISSIS il ruolo di preposto alla gestione tecnica degli impianti ex D.M. n. 37/2008 dal 2012 e solo in data 16 settembre 2019, in epoca successiva al periodo contestato dalle indagini, gli era stata conferita una procura speciale con poteri circoscritti.
A dispetto dei chiarimenti ricevuti dalle società sul ruolo del Sig. OMISSIS (tutt’altro che apicale ex art. 80., co. 3, D. Lgs. n. 50/2016) e sulle condotte dissociative dalle stesse poste in essere, l’Amministrazione adottava il provvedimento di esclusione sulla base della presuntivamente rilevante posizione ricoperta dal Sig. OMISSIS, delle inadeguate e carenti misure di dissociazione poste in essere dalle suddette società e della gravità ex sé delle condotte contestate ai dipendenti, ciò motivando col mero richiamo all’ordinanza di custodia cautelare.
L’art 80, co. 3 del D. Lgs. n. 50/2016, che nel caso di specie viene in rilievo, individua le figure soggettive che per il rilevante ruolo gestionale e rappresentativo ricoperto in seno all’apparato societario, se destinatari di sentenza, decreto ovvero misura interdittiva per le fattispecie individuate dal co. 1 e 2, comportano l’esclusione della società stessa dalle procedure di gara ad evidenza pubblica.
La ricorrente sottolineava, in primo luogo, come, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale europeo e nazionale, non trova legittimazione alcuna la tesi per cui la condotta di qualsivoglia dipendente possa di per sé minare l’integrità professionale dell’operatore economico. Occorre, secondo il disposto normativo citato, una necessaria qualificazione soggettiva, che nel caso di specie risultava assolutamente carente.
In secondo luogo, sosteneva la ricorrente che secondo il disposto dell’art 80 co. 5, lett. c, il quale riconosce la facoltà alla P.A. di escludere l’operatore economico per “gravi illeciti professionali”, è necessario che il provvedimento di esclusione sia contraddistinto da un’istruttoria e da una motivazione non solo adeguata, ma anche rafforzata che non può risolversi nel mero richiamo per relationem al provvedimento che dispone misure cautelari.
Ebbene, nel caso di specie, non solo il provvedimento conteneva considerazioni sul ruolo del Sig. OMISSIS non corrispondenti al vero, ma risultava altresì sprovvisto di qualsivoglia autonoma valutazione compiuta dal soggetto pubblico sul ruolo ricoperto dallo stesso e sulle misure di distanziamento che la ricorrente ha dimostrato essere state poste in essere.
L’Amministrazione in conclusione, non solo ha gravemente omesso di valutare l’opportunità e l’adeguatezza delle misure di distanziamento poste in essere dalla Società, ma non ha nemmeno fornito una motivazione congrua che potesse dare contezza del “grave illecito professionale” riferibile all’”operatore” secondo quanto prescritto dal dettato normativo.
Il Giudice amministrativo, in data 22 ottobre 2020, ha accolto il ricorso dello Studio Vinti nell’interesse delle imprese OMISSIS e OMISSIS.
Secondo il giudice, il provvedimento di esclusione presentava una motivazione generica e difettava di ogni autonoma valutazione in merito ai fatti dai quali si sarebbe dovuta ricavare la responsabilità delle società ovvero il mero riferimento alla gravità dei fatti, sprovvista di un’autonoma valutazione sui “gravi illeciti professionali” e sul ruolo ricoperto dal Sig. OMISSIS, si traduce in un’illegittima esclusione automatica, in chiara violazione dell’art. 80, co. 5, del D. Lgs. n. 50/2016 il quale impone a chiare lettere la dimostrazione “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali…”.
L’atto pertanto, risultava, macroscopicamente illegittimo.
In conclusione il T.A.R. Lombardia ha ravvisato fondati i vizi dell’atto ed ha sospeso gli effetti del provvedimento di esclusione.
