Limiti (esterni) alla giurisdizione di legittimità: lo sconfinamento del potere dell’organo giudicante non è configurabile allorquando l’indagine svolta è rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato. La Corte di Cassazione conferma l’annullamento dell’aggiudicazione nei confronti della società Kostruttiva s.c.p.a., disponendo l’aggiudicazione e il subentro nel contratto a favore dell’impresa Pizzarotti & C. S.p.a., difesa e assistita dal Prof. Avv. Stefano Vinti.
Commento a Corte Suprema di Cassazione Sezione Unite, 14 gennaio 2020, n. 414.
“L’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’art 111 Cost. sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito è configurabile solo allorquando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprime una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’Amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa.”
La Suprema Corte si è pronunciata di recente, in materia di appalti pubblici, con riguardo alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 20 settembre 2018, n. 5753, sui limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità del giudice amministrativo ai sensi del combinato disposto degli artt. 110 d.lgs. 104 del 2010 e 362 c.p.c., nell’ambito di una gara con procedura aperta indetta dal Commissario Straordinario del Governo per le Infrastrutture Carcerarie ai fini dell’affidamento congiunto della progettazione definitiva ed esecutiva, nonché l’esecuzione dei lavori aventi ad oggetto la realizzazione di un nuovo istituto penitenziario.
La vicenda, su cui da ultimo si è pronunciato il Supremo Organo, ha preso le mosse dalle contestazioni avanzate dalla ricorrente Kostruttiva s.c.p.a. avverso la sentenza del Consiglio di Stato, la quale accoglieva l’appello proposto dall’impresa Pizzarotti & C. S.p.a., difesa dal Prof. Avv. Stefano Vinti.
I giudici di Palazzo Spada, all’udienza di merito del 20 settembre 2018, hanno accolto la tesi della ricorrente, in base alla quale non potesse aggiudicarsi la gara all’ATI Kostruttiva, in quanto il Presidente del Consorzio aggiudicatario, pur dimettendosi dalla carica sociale al momento dell’arresto, era stato condannato per un reato rilevante (nella specie false fatturazioni) ai sensi dell’art 38 del d.lgs. 163 del 2006 (al tempo dei fatti in vigore) e la società Kostruttiva non aveva dimostrato di aver messo in pratica sostanziali atti di dissociazione dalla condotta penalmente rilevante del proprio amministratore, in chiara violazione della norma citata. Rileva il Consiglio di Stato “(…)anche a seguito del passaggio in giudicato della richiamata sentenza di patteggiamento il Consorzio non abbia avviato nei confronti del Presidente l’azione di responsabilità sociale ai sensi dell’art. 2392 del cod. civ., né abbia riassunto in sede civile l’azione divenuta inammissibile nell’ambito del giudizio penale, rimanendo pertanto confermato che, al di là di apparenti forme, i suindicati elementi depongono invero nel senso dell’insussistenza di una genuina volontà di prendere le distanze dalla condotta del Presidente e di perseguire in modo coerente le condotte illecite(…) ”.
La questione è infine approdata all’attenzione della Corte di Cassazione attraverso il ricorso della società Kostruttiva ex artt. 362 comma 1 c.p.c. e art 110 del d.lgs. 104 del 2010. Quest’ultima poneva alla base della propria azione l’eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, reo a giudizio della ricorrente di essersi illegittimamente sostituito alla stazione appaltante nel compimento di un’attività di valutazione riservata a quest’ultima, esorbitando dalla propria giurisdizione di legittimità.
Nel caso di specie la società ricorrente in Cassazione assume che il giudice amministrativo si sarebbe spinto oltre i limiti del proprio sindacato, in quanto quest’ultimo avrebbe compiuto valutazioni di merito in ordine alla rilevanza ostativa o meno alla partecipazione alla procedura di gara della condotta delittuosa imputata.
La Suprema Corte in data 8 ottobre 2019 ha dichiarato il ricorso dell’impresa Kostruttiva inammissibile.
Affermano le Sezioni Unite, che nel caso di specie la pronuncia del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art 122 del c.p.a, di inefficacia del contratto seguita dall’annullamento dell’aggiudicazione definitiva con contestuale subentro del ricorrente nel rapporto contrattuale, non integrano l’eccesso di potere giurisdizionale. Tali statuizioni sono istituzionalmente riservate al giudice e precluse all’autorità amministrativa ai sensi dell’articolo sopra citato.
Anche la Suprema Corte di Cassazione mostra di condividere il giudizio del Consiglio di Stato. Nel caso di specie il giudice amministrativo ha fatto esercizio dei propri poteri così come riconosciuti dal disposto dell’art. 122 del d.lgs. n. 104 del 2010, non ravvisandosi, contrariamente a quanto sostenuto dalla società Kostruttiva nessun travalicamento della propria giurisdizione.
